객관식 민법 제108조 통정한 허위의 의사표시

 

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민법 기출문제를 법 조문별로 정리하였습니다.

 

제108조(통정한 허위의 의사표시)
①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

1. 통정허위표시의 의의

<통정허위표시의 원칙>

- 통정허위표시는 제3자 유무와 상관없이 당사자 사이에서는 무효이다.

- 상대방과 통정하여 허위로 체결한 매매계약은 무효이다.

- 통정허위표시는 의사표시의 당사자 간에는 유효하다. (x)

- 통정허위표시가 성립하기 위해서는 진의와 표시의 불일치에 관하여 합의가 있어야 한다.

 

<통정허위표시의 효력>

- 당사자들이 실제로는 증여계약을 체결하면서 매매계약인 것처럼 통정허위표시를 하였다면 은닉행위인 증여계약은 유효할 수 있다.

- 당사자가 통정하여 증여를 매매로 가장한 경우, 증여와 매매 모두 무효이다. (x)

- 허위표시를 한 자는 그 의사표시가 무효라는 사실을 주장할 수 없다. (x)

 

<통정허위표시와 채권자취소권>

- 통정허위표시도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다.

- 채무자의 행위가 채권자취소권의 대상이 되더라도 통정허위표시의 요건을 갖추면 무효이다.

- 채무자의 법률행위가 통정허위표시에 해당되어 무효인 경우, 채권자취소권의 대상이 되지 않는다. (x)

 

 

2. 선의의 제3자의 요건

<선의의 제3자: 입증책임>

- 통정허위표시에서 제3자의 악의는 그 허위표시의 무효를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

- 통정허위표시의 무효에 대항하려는 제3자는 자신의 선의라는 것을 증명하여야 한다.

- 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장, 입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다.

- 가장매도인이 가장매수인으로부터 부동산을 취득한 제3자에게 자신의 소유권을 주장하려면 특별한 사정이 없는 한, 가장매도인은 그 제3자의 악의를 증명하여야 한다.

 

<선의의 제3자: 과실은 묻지 않음>

- 통정허위표시에서 제3자가 보호받기 위해서는 선의이면 되고 그 과실 유무는 묻지 않는다.

- 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이지만, 이러한 무효는 과실로 인하여 허위표시라는 사실을 인식하지 못한 제3자에게 대항할 수 없다.

- 매수인 명의로 등기된 부동산을 가압류한 제3자가 허위표시에 대해 선의이지만 과실이 있는 경우, 매도인은 제3자에 대하여 가압류의 무효를 주장할 수 없다.

- 제3자가 통정허위표시의 무효에 대항하기 위해서는 선의 무과실이어야 한다. (x)

- 선의의 제3자가 되기 위해서는 선의임에 과실이 없어야 한다. (x)

- 통정허위표시의 무효로써 대항하지 못하는 선의의 제3자에게는 무과실이 요구된다. (x)

- 허위표시의 당사자는 선의의 제3자에게 과실이 있다면 의사표시의 무효를 그 제3자에게 주장할 수 있다. (x)

- 통정허위표시를 기초로 이해관계를 맺은 제3자는 특별한 사정이 없어도 악의로 추정한다. (x)

 

 

3. 선의의 제3자의 범위

<선의의 제3자: 대항할 수 없음>

- 허위표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자에게는 그 누구도 허위표시의 무효로 대항하지 못한다.

- 선의의 제3자에 대해서는 통정허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없다.

 

<선의의 제3자: 범위>

- 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 제3자의 범위는 통정허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악해야 한다.

- 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 제3자는 허위표시의 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 말한다.

- 통정허위표시에서의 제3자란 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률원인으로써 이해관계를 갖게 된 자를 말한다.

 

<선의의 제3자: 가압류>

- 가장전세권자의 전세권부채권을 가압류 한 자는 보호받는 선의의 제3자이다.

- 가장행위에 기한 근저당권부채권을 가압류한 자는 보호받는 선의의 제3자이다.

- 가장근저당 설정계약을 믿고 그 피담보채권에 대하여 가압류한 자는 선의의 제3자이다.

- 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자는 선의의 제3자이다.

- 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 자는 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 제3자에 해당한다.

- 가장의 금전소비대차에 기한 대여금채권을 가압류한 자는 선의의 제3자이다.

 

<선의의 제3자: 파산관재인>

- 파산선고를 받은 가장채권자의 파산관재인은 선의의 제3자이다.

- 가장소비대차의 대주가 파산한 경우 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 선의의 제3자이다.

- 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 제3자에 해당하는지를 판단할 때 파산관재인은 파산채권자 일부가 선의라면 선의로 다루어진다.

 

<선의의 제3자: 전득자>

(판례) 민법 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없으므로, 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자도 위 조항에서의 선의의 제3자에 해당한다. 또한 선의의 양수인을 보호하고자 하는 위 조항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 이러한 선의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자는 선의·악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득한다.

- 부동산의 가장양수인으로부터 해당 부동산을 취득한 제3자가 악의일 지라도, 그로부터 그 부동산을 전득한 B가 선의라면 선의의 제삼자에 해당하므로 통정허위표시의 무효로써 B에게 대항할 수 없다.

- 부동산이 매수인으로부터 제3자, 제3자로부터 전득자에게 차례로 매도되어 각기 그 명의로 이전 등기까지 된 경우, 허위표시에 대해 제3자가 악의이면 제3자로부터 취득한 전득자가 선의이더라도 매도인은 전득자 명의의 이전등기의 말소를 구할 수 있다. (x)

- 표의자는 허위표시를 기초로 권리를 취득한 선의의 제3자로부터 다시 권리를 취득한 악의의 전득자에 대하여 허위표시의 무효로 대항하지 못한다.

- 부동산의 가장양수인으로부터 저당권을 설정받은 자가 가장양도행위에 대해 선의라면 가장양도인은 가장양수인으로부터 당해 부동산의 소유권등기명의를 회복할 수 없다. (x)

 

<선의의 제3자: 소유권>

- 가장매수인으로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 선의의 제3자이다.

- 가장양수인으로부터 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료받은 자는 보호받는 선의의 제3자이다.

 

<선의의 제3자: 저당권>

- 통정허위표시에 의한 매매의 매수인으로부터 매수목적물에 대하여 선의로 저당권을 설정받은 자는 선의의 제3자에 해당된다.

- 통정허위표시로 설정된 전세권에 대하여 선의로 저당권을 취득한 자는 선의의 제3자에 해당된다.

- 통정허위표시에 의해 설정된 전세권에 대해 저당권을 설정받은 자는 선의의 제3자이다.

 

<선의의 제3자: 기타>

- 가장저당권 설정행위에 기한 저당권 실행에 의해 부동산을 경락받은 자는 선의의 제3자이다.

- 가장채무를 보증하고 그 보증채무를 이행한 보증인은 선의의 제3자이다.

- 가장양수인으로부터 저당권을 설정받은 자는 보호받는 선의의 제3자이다.

- 가장소비대차에 기한 대여금채권을 양수한 자는 선의의 제3자이다.

 

<선의의 제3자: 아님>

- 대리인의 통정허위표시에서 본인은 선의의 제3자가 아니다.

- 가장소비대차에 있어서 대주의 지위를 이전받은 자는 보호받는 선의의 제3자가 아니다.

- 허위표시의 당사자로부터 계약상의 지위를 상속받은 자는 보호받는 선의의 제3자가 아니다.

- 허위로 체결된 제3자를 위한 계약의 수익자는 보호받는 선의의 제3자가 아니다.

- 채권의 가장양도에서 변제 전 채무자는 선의의 제3자가 아니다.

- 가장의 채권양도 후 채무가 변제되지 않고 있는 동안 채권양도가 허위임이 밝혀진 경우에 있어서의 채무자는 선의의 제3자가 아니다.

- 채권의 가장양도에서 가장양수인에게 채무를 변제하지 않고 있었던 채무자는 선의의 제3자가 아니다.

 

 

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전문자격시험 1차 민법 객관식 기출문제 총정리

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