민법 제1조 민법의 법원

제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

 

1. 민법의 법원

<법원: 민사에 관한 명령, 규칙, 조약>

- 대법원이 제정한 규칙도 민사에 관한 것이라면 민법의 법원이 될 수 있다.

- 민사에 관한 대통령의 긴급명령은 민법의 법원이 된다.

- 헌법재판소의 결정이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다.

- 민법의 법원인 법률에는 대법원규칙이 포함된다.

- 헌법에 의해 체결, 공포된 조약 중 민사에 관한 것은 민법의 법원이 된다.

- 법률의 규정을 집행하기 위한 세칙이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다.

 

<법원: 민사에 관한 국제법규, 협약, 조약>

- 헌법에 의하여 체결, 공포된 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규가 민사에 관한 것이라면 민법의 법원이 될 수 있다.

- 일반적으로 승인된 국제법규가 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다.

- 국제물품매매계약에 관한 국제연합협약은 민법의 법원이다.

- 우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선 적용된다.

- 일반적으로 승인된 국제법규는 민사에 관한 것이라면 민법의 법원이 될 수 있다.

 

<법원: 기타>

- 상행위와 관련된 법률관계에서는 상관습법이 민법에 우선한다.

- 헌법의 기본권은 특별한 사정이 없으면 사법관계에 직접 적용되지 않는다.

- 민법 제1조 소정의 법률은 헌법이 정하는 절차에 따라서 제정, 공포되는 형식적 의미의 법률만을 뜻한다. (x)

- 민법의 법원으로서 법률은 형식적 의미의 민법만을 의미한다. (x)

- 관습법에 앞서 적용되는 법률이란 국회에서 제정된 법률만을 말한다. (x)

 

<상급법원 재판의 판단>

- 상급법원 재판의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다.

- 상급법원 재판의 판단은 이와 유사한 장래의 다른 사건 재판에 있어 하급심을 기속한다. (x)

(해설) 상급법원 재판의 판단은 해당 사건에 대해서만 기속한다.

 

2. 관습법과 사실인 관습

<관습법의 의의>

- 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회구성원들의 법적 확신을 얻어 법적 규범으로 승인된 것이다.

- 관습법이 성립하기 위해서는 사회구성원의 법적 확신과 인식이 있어야 한다.

- 사회적 가치관의 변천으로 인하여 관습법이 헌법적 가치에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 더 이상 법적 규범으로서의 효력을 가질 수 없다.

- 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범은 전체 법질서에 반하지 않아야 관습법으로서의 효력이 인정될 수 있다.

- 관습법이 성립한 후 사회구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 더 이상 법적 확신을 갖지 않게 된 경우 그 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 없다.

 

<관습법의 효력>

- 관습법은 성문법에 대하여 보충적 효력을 갖는다.

- 관습법은 법률에 대하여 열후적, 보충적 성격을 갖는다.

- 관습법은 법령과 같은 효력을 가지는 것으로 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다.

 

<관습법: 법원의 확정>

- 법원은 당사자의 주장, 증명을 기다림이 없이 관습법을 직권으로 조사 확정하여야 한다.

- 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 특별한 사정이 없으면 당사자의 주장, 증명을 기다릴 필요 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 한다.

- 관습법은 원칙적으로 당사자의 주장, 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 확정할 수 있다.

 

<사실인 관습>

- 판례는 관습법과 사실인 관습을 구별한다.

(해설) 민법 제106조는 사실인 관습(법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.)을 별도로 규정하고 있다.

- 사실인 관습은 관습법과는 달리 법령의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위 당사자의 의사를 보충함에 그친다.

- 사실인 관습은 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에 그 의사를 보충함에 그친다.

- 강행규정에 결함이 있거나 강행규정이 관습에 따르도록 위임한 경우에는 사실인 관습에 법적 효력을 부여할 수 있다.

- 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장, 증명하여야 한다.

- 사실인 관습은 법원(法源)으로서의 효력이 인정된다. (x)

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------

전문자격시험 1차 민법 객관식 기출문제 총정리

감정평가사, 공인중개사, 가맹거래사, 주택관리사, 변리사, 세무사, 행정사